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尹宝虎:法学创新的关键是发展实践法学
[发布日期: 2010-06-23 ]  本文已被浏览过 3530

 
       


        经过三十多年的发展,我国法学理论、法制实践取得巨大进步。但勿庸讳言,无论是理论界还是实务界,都存在一定程度的沮丧感。实务界感到理论界有些脱离实际,对法制实践帮助、指导不够,法学理论总拾他人牙慧,有时还故弄玄虚。理论界则感到实践领域弊端丛生,而又不能改弦更张。有些学者一走出国门便感到底气不足、低人一等:我们似乎并无多少选举民主、宪政司法等值得总结和讨论;法律制度简约粗糙,似乎难以抽象出多少精致的理论同西方比肩。这里全部问题的症结可能在于,具有中国特色的实践法学没有得到大力发展,法学理论和法制实践创新不够。法学成果不彰、影响力不强,这或许是主要原因。那么,何为实践法学呢?

        一、实践法学是问题法学

        实践法学是一种问题法学,以研究和解决问题为全部关切和根本目标。法学研究不是为了做学问,而是为了解决问题。不是为了做学问才去研究问题,恰恰相反,是为了解决问题才去做学问。做成了学问不过是解决问题时的副产品,提出了一种理论不过为了解决问题而不得不提出这样的理论。一个学者可以终身矢志于做学问,不到实际一线解决问题,但做学问的态度却要以解决问题为出发点和落脚点。在这一点上,理论工作者和实际工作者并无区别。后者是在具体地解决问题,前者是在研究如何把问题解决得更好。后者为达此目的,不得不以更全面的角度、更系统的方法、更细致入微的考察来进行研究,这一过程所产生的副产品,名之曰“理论”。只有带着这样强烈的问题意识去做学问,方能既解决问题,又实现真正的理论创新。真正的学问家无不具有强烈的目的感、问题感。因此,实干家如果具有研究钻研的兴趣将成为最有成就的理论家,而理论家只有把自己摆在实际工作者的位置上开展研究方能成就真正的理论家。
        有些法学研究似乎离法律实践距离较远,比如纯法理和法制史的研究。但是,如果不是带着解决问题的目的或者至少带着解决问题的角度去研究法理和法制史,则法理便只能成为一种知识性的介绍或价值伦理的阐释,而法制史也只能成为一种历史现象的概括描述或比较罗列。又由于我们不得不站在一定的角度(如果排除了解决问题的实践角度)进行这种阐释和研究,于是我们便只能从一种观念或概念(如“自由”、“公正”、“权利”、“封建主义”、“以礼入法”、“德主刑辅”等)的角度出发来进行介绍和描述,法理和法制史由此便成为了这些观念或概念的证明材料。这样的研究有助于扩大知识面,也不乏引进外来思想的作用,但我们却无法实现法理创新。又由于这种观念研究将隐藏于法律实践中的丰富理性和智慧简约淡化,我们更难以从传统法制中获得养料。总之,如果不是从实践角度出发,从解决问题和为了解决问题的角度去研究法律,则我们的法学便只能陷入主体性的、形式主义的法学而无法自拔。
        要以问题为法学研究的核心,法学家就不得不十分关注国情、世情、民情。在问题法学这里,对国情、世情和民情的全面而深入的了解,是较之任何文本知识都更加紧要的。问题法学将使得法学研究完全与实际生活融为一体。在法理学领域,至少部门法理将成为重要内容;在宪法学领域,各级中共党组、党委的实际领导方式将进入研究重点,“一国两制”的具体实践也会成为讨论热题;民法学者将聚焦我国改革开放后广大的农村和城市居民中实际发生着的各种民事法律关系;农业法、教育法、卫生法、林业法,以及有关农民工、城镇化、收入分配、反腐败等法制和政策将得到前所未有的重视。
        以解决问题为目的的法学还将导致研究方法的根本改革。深入实际的调查研究将成为一项重要方法。那种以提出各种“主义”、“模型”为目标的概念研究、法理研究,将为问题研究所取代。不是不需要“主义”和“模型”,而是各种“主义”与“模型”从目的变为了解决问题的工具,不再神秘和绝对。不是不需要宏观概括和抽象理论,而是这种概括和抽象应出于对法律实践的归纳和总结,包括本土法律实践的归纳和总结。这种归纳和总结应以面对的问题及其实际解决过程为关键视角,并服务于当前法律问题的解决。各种本土的“主义”和“模型”应占据重要的篇幅,归纳方法显得特别有用。问题法学还将无穷地拓宽法学研究的范围,法学研究将因为具体而变得深入和生动。

        二、实践法学属跨学科研究

        实践法学将法的研究作为法的实践的一个内在组成部分。这就意味着法学研究角度的重大变化。在实践法学这里,法学家不是法制实践的旁观者和超脱者,而是变成了实际的立法者、司法者、执法者、相对人。法学研究不仅研究法律文本,更加注重研究这些文本在实际生活中的过程和结果,法的文本不过是一个简单的出发点。法学家不是“外在”地“研究”法律,而是“内在”地与法站在一起(参阅吴建敏,2009年),以现实的立法、司法、执法、当事人的角度,商讨如何更好地“解决”问题。在实践法学眼里,法律不是静止不动的条文,而仿佛成为了具体生动的人,同时而频繁地变换着角色(法官、律师、当事人),生活在各种环境里(各类案件),表达着自己的喜怒无常(法律适用),有时甚至自甘堕落(司法腐败),其个性不断得到丰富(司法解释),个性面对环境的挑战而不断修正(法律修改),自主性得到加强(案结事了,法的权威得到加强)。 
        就如同人的个性健全不是表现在他独处的时候,而表现在他与各种社会关系交往的时候一样,法的健全同样也不是表现在文本上的完整,而是表现在各种环境互动中解决问题的能力。司法者和执法者的主观意志,各种影响法律的外在因素,构成这些能力的重要成分。实践中的法从来不是孤立独行、自给自足的。它不仅是具体生动的,更是多面体、多联系、多变化的,纯粹的以领域划分的法研究在问题研究面前立刻捉襟见肘。因此,实践法学一方面将法的研究引向具体和过程,从文本法引向实践法;另一方面则将研究引向更加开扩的视野,把法律从单纯法的角度解放出来,引向与法发生关系的政治、经济、社会、文化、历史的领域。中国宪法的司法化问题不仅是从法律角度,还可能从政治、历史(包括世界史)的角度加以考察和理解;在农业法领域,学者同政府官员一样关心十八亿亩耕地底线与产粮地区政策性发展滞后的矛盾;国际法的研究将首先注意到国际政治和国际经济秩序不公正的现实;司法制度研究必然将司法环境列入考查重点;诉讼程序法的研究可能会立刻注意到中外公民出庭作证时巨大的心理差异,文化和传统里所当然地进入视野。实践法学不得不是一门典型的跨学科研究。分析方法将得到充分利用。
        具备跨学科研究能力是法学创新的必备条件。这一点在中国环境里尤其具有重要意义。纯粹的法律“专”家在法治较为发达的社会也许可以胜任,因为其任务重在“守业”;但在法制建设和法制改革任务十分艰巨的当代中国,则必然不能满足需要,因为我国各项法制改革要求法学家具备“创业”能力。可以简单地说,所谓法学创新,乃是以跨学科的办法为实际问题找到创造性的解决方案。实践法学家应具备关于国情、世情、民情的全面而深入的知识,并至少具备所有门类社会科学、自然科学和历史文化的基本理论和最新研究成果的常识。那种孜孜专攻某一门类的书籍以求速成“专家”甚至“大家”的想法和做法,至少在当前的中国是错误的选择。

        三、实践法学辩证地看待一切实践理性

        人类社会的一切实践活动,无论成败都是实践法学可资借鉴的宝贵财富。这里特别需要克服的是认为某种制度已被定性为“封建”、“人治”、“家长专制”、“道德本位”等标签就嗤之以鼻,或者因为被定性为“资本主义”、“个人主义”、“三权分立”等标签而讳莫如深。这类概括性术语显然是一种十分有用的认识工具,我们可以因此而立刻简单扼要地抓住一种制度的基本特征,获得宏观的认识。但这类术语最可怕的害处是掩盖了不同社会在实际历史进程中为解决其特殊政治、安全、经济、社会等问题而进行的无比丰富的社会实践,以及在实践中展现的无比丰富的理性和智慧,包括法律制度的理性和智慧。没有一种现代思想是全新的而无历史来源,没有一种现代制度是全新的而无历史雏形,历史实践的理性和智慧往往令人惊叹,其参考学习价值无庸质疑。而这种理性和智慧必须依靠深入历史的具体研究和细节考察方能够看得真切。深入具体的研究工作,特别是以法制实践为对象的研究工作,无论在中华传统法制,还是在现代西方法制,都有待进一步加强。至少从研究目的看,那些宏观术语反而助长了一种学术上的片面和懒惰。实际上,各种宏观术语以及各类“宏大叙事”自身,也有必要在实践研究的基础上不断得到丰富甚至修正。
        为此,我们至少可以将实践理性作三类区别:在空间范围上,存在微观理性与宏观理性的不同;在时间跨度上,存在大跨度历史理性与当前短期现实理性的不同;在时间顺序上,还存在既往历史理性与未来未知理性的不同。譬如,在宏观上,可以将一项法律制度概括为“成文法”,但在具体案件审理中,既往案例对成文法法官判决一直发挥着重要而又必要的作用;普通法的法典化也体现了同样的道理。在宪政制度领域,一种政体可以在宏观上概括为“三权分立”,但在微观层面,则这一政体既有权力的“分立”(立法、行政、司法三权鼎立,无一家有绝对权威),也有权力的“分享”(不把权力完全放在一家身上,如总统、议会通过相互拥有否决权“分享”政策和立法权),还有完全违背分权原则的极端集权安排(如总统或总理凭一人决策可解散民选的议会)。在时间维度上,若进行大跨度的历史过程考察,就不可否认生产力水平的决定性意义和单个人对历史进程的无能为力,但在短期的现实过程中,则必须承认人为努力和政治、文化等因素对经济发展、社会生态具有更加决定性的作用。实践理性既体现在宏观理性和历史理性中,也体现在微观理性和现实理性中,而且后者较之前者要更加丰富多彩,更加富于智慧,更加富于变化。那种概括性术语不过是反映了某种角度的宏观历史理性,而微观现实理性并不可能从这些宏观历史理性中演绎而来,只能依靠深入具体实践的分析、归纳。
        特别值得注意的是,宏观理性和历史理性有助于解决宏观问题和历史问题,但却不足以解决微观和现实问题。而一个社会只要不是在进行革命则大多面临的是微观、现实问题。譬如,“社会主义”反映了一种宏观历史理性,“社会主义”思想对制订我国经济法、社会法当然具有指导意义,但对制订我国《物权法》、《侵权法》则并无直接作用;“自由主义”是另外一种宏观历史理性,但西方人单靠“自由主义”概念决推断不出政府应该发展社会福利政策,就如同中国人仅仅通过“社会主义”概念也演绎不出必然搞市场经济一样。也就是说,微观现实理性由于其丰富性、复杂性和偶然性,而具有相对于宏观历史理性的独立性,并不都与宏观历史理性具有同质性联系。“三权分立”不适合我国国情,但其中的“权力分享”及其达到的权力制约作用则并无“资本主义”、“社会主义”之别,借用无妨。无论是“封建主义”的刑法、还是“资本主义”、“社会主义”的刑法,其法理层面和宏观叙事或许差异极大,但在具体微观层面则彼此可以相通,并无对话障碍。
        因此,我们不可因否定某种古代或外国的宏观历史理性,就忽略甚至轻视其具体实践中的微观现实理性。这种忽略和轻视在当今学术领域触目皆是。譬如因中国古代法制被贴上“人治”标签,所以全部古代法制便因“落后”而受到忽视,甚至古代中国“疑罪从赦”的传统,也因此比西方“先进”的“法治”制度里的“疑罪从无”要等而下之。因为对西方“三权分立”的顾忌,于是我们便不敢设想利用现行党、人大和政府机构之间关系建立某种横向权力制约。又由于中国古代权力制衡法制沾了“封建专制”这一标签的光而不被重视,使得我们现在对权力的监督制约反不如古代中国来得有力和有效。新中国成立伊始即匆匆废除《六法全书》,这在政治上可以理解,但从技术上显然未必十分高明。
        另一方面,我们也不能因为承认某种宏观历史理性而当然地肯定其微观现实做法。我们接受西方以“个人权利”为基础构建法律体系,但各种权利之间孰轻孰重,权利和义务之间如何平衡,则不能不根据中国情况在各项法律中进行完全本土化的建设。如我们会比西方更加重视公民的经济、社会、文化权利,权利和义务之间要更加注意平衡。再如陪审制度,因其司法民主价值同被中、西社会采用。英美普通法中“陪审团”制采取“陪审团审定事实,法官适用法律”的“职能两分”模式,而我国“人民陪审员”制度则采取陪审员与法官“职能同一”模式。鉴于我国陪审制度多有陪审员“陪而不审”之弊,故有人建议改革我国陪审制度,采用英美“事实—法律”职能两分的做法。能够提出这样的建议,显然是因为建议者只读到了教材里英美陪审制的原则性介绍。而在具体实践中,英美陪审制的真实过程是,司法系统(法院、双方律师)为了让那几位无法律背景的普通公民在一、两日之内(陪审团审案大体时间)客观裁定案件事实,并且免受各种因素的干扰和误导,往往要在此前数月甚至数年时间里反复开庭,在陪审员选择、证据选择、证据展示、规则选择、规则表达、问题选择、问题表达等一些列环节煞费苦心,斤斤计较,反复较量。这种司法成本我国社会无法接受,我国人民顾忌人情关系的文化心理还将额外增加公正裁定的难度。我们的陪审制度只能根据我国情况按照“职能同一”的特点和需要进行创造性的建设,不可冒然引入英美模式。
        显然,这种宏观历史理性和微观现实理性的辨证关系表现在社会制度的各个层面。既可体现在以“社会主义”或“成文法”为宏观历史制度的层面,也可体现在以“刑法”、“诉讼法”或更加具体的“陪审制度”、“证据制度”为宏观历史制度的层面。这样,整个法律制度便应该视为一种纵横多层次、有重叠的“宏观—微观”、“现实—历史”辨证关系。这种多层次辨证关系的重要意义是:在制度建设的所有层次上,既有可以学习借鉴的空间,更有根据实际情况进行自身创造的需要,任何学习借鉴都要以根据自身情况的创造为前提。前文所述,我们否定西方宏观意义上的“三权分立”,但可以借鉴其微观意义上的“三权分享”。但在具体借鉴时,我们却只能接受“权力分享”的“宏观”意义,而不能照搬西方权力制衡的“微观”做法,即,不能在我国人大和政府之间通过相互否决权形成权力制衡模式,需要根据我国宪政制度实际,创造性地构建党的机构、人大机构和政府机构之间的权力制约关系,不能动摇党的执政地位。因为一党执政是我国当前应当坚持的宏观历史理性。
        实践法学之所以能够辩证地、实事求是地看待一切实践理性,其前提乃是以各类制度的具体实践为考察角度,以解决我国当前的各种问题为全部关切。这就使得我们对于中华传统法制和西方现代法制同时具备欣赏借鉴能力和批评反思能力,对西方法学也同时具备欣赏借鉴能力和批判反思能力。如果不是这样,不从实践考察的角度和解决问题的目的出发,仅仅在宏观概念、宏观理论和宏观制度里兜圈子,终归要陷入教条主义或形而上学,陷入对西方思想及制度的简单崇拜和对中华传统思想及法制的简单轻视。实践法学让我们认识到真实的传统和真实的西方,并在此基础上同他们进行真诚的对话。我们由此既可借鉴传统、借鉴西方,更可超越传统、超越西方,建设最适合我国国情和人民需要的法制和法学。

        四、中华传统和现代西方的实践理性为实践法学的宝贵资源

        如果能够从实践的角度辩证地看待一切古今中外的法制实践,则实践法学无疑同时拥有了两份最可宝贵的财富。
        中国传统文化包括传统法制体现了丰富的实践理性。中国人接受马克思主义而毫无障碍,也因为这种实践理性与马克思主义的实践理性精神十分相似(这一点似成学界共识),只是在思维方式上马克思主义重理性分析,中华传统重直觉综合。中华传统法制的实践理性在微观理性、现实理性和实践智慧层面表现得最为丰富。如在中华传统刑法里,杀人罪就细分为“谋杀”、“劫杀”、“故杀”、“斗杀”、“误杀”、“戏杀”、“过失杀”,每种情形均有一定的情节暗示意义,较之我国当前刑法只分为“故意杀人”和“过失致人死亡”两种,然后司法实践中再区分“轻微过失”、“一般过失”和“严重过失”的情形,古代刑法规定似更加明白清晰,司法实践更易把握,现代刑法规定则更加原则、笼统和空洞。我国当代立法多是这种形式主义的原则汇聚,在立法技术上实在不见得比我们的古人高明。总体上,中华传统法制无形式主义约束,一切以合乎实践与实用为准。立法中兼采原则和判例(即以“例”释“律”),兼具现代成文法和判例法之长;程序上则审判和调解互补,法、情、理兼顾,以求公正合理地定纷止争,决无拘泥和教条,在刑法、行政法以及继承、田土、婚姻等民法诸多方面,均充满丰富的实践理性,值得深入挖掘。
        至于中华古代“以礼入法”的“德治”模式也决不是毫无可借鉴之处,更不宜贴上“落后”标签加以轻视。中共十六大已提出“实行以法治国和以德治国相结合的治国方略”,即一种“法治和德治并举”的治理模式,笔者深以为然。有人以为讲“德治”不免滑向人治,至少会消减法治的努力,这乃是一种严重的误解。自古并无没有精神支持的法治,西方的“法治”一刻也没有离开宗教道德的支持。以笔者观察,西方并非我们一般以为的纯粹“法治”模式,而是一种“法治”与“神治”并举模式。另外,将法律和道德对立本身并不成立。而且,即便两者对立,中国古代是否就一定构成同“法治”模式对立的纯粹“德治”模式,也决不是没有讨论的空间。这就要看,中国古代到底有多少公、私组织和公、私个人行为是由道德规范,而不是由法律规范的;有多少纠纷归于民间私了,而不是通过诉讼途径解决。这里,需要做的是根据古代实践进行详细的调查研究,决不能因为古代中国提倡道德(黄宗智先生所谓“官方表达”),就忽略其真正实践中法律规范作用。
        至于西方现代法制,其对我国的借鉴意义不言而喻。中国现代法制一定程度上是西方化的产物,中国现代法学在一定程度上也是西方化的产物。由于我国现代化进程不得不采取市场经济模式,在许多方面引入建筑在“个人权利”基础上的西方法制便是一种必然,特别是在民、商法领域。在这方面,我国法学界在上世纪八十年代引入西方“权利”概念,并在此基础上构建起我国现代法学体系,功劳不小。我国一直有提倡非诉讼解决纠纷(调解、和解)的传统和制度,但必须注意的是,我们既要采用“当调则调”的办法弥补诉讼制度的不足,也要注意不可主观地夸大这种方式的作用。一些重视“本土”传统的研究者所得调研数据似乎很支持非诉讼解决纠纷方式,但如果考虑到许多选择非诉讼途径的受访者是出于诉讼成本的考虑和对司法机关的缺乏信任的缘故,我们就很容易看出,即使在农村,真正希望尽快用诉讼途径解决纠纷的数字可能超出我们一般的估计。总体上,在我国现代化的过程中,需要和应该将求“个人权利”并分清是非的地方越来越多,我国现行司法的效率和公正离人民的期盼还有不小的距离。
        对西方法制的借鉴,我们不可完全着眼于其宏观历史层面,而忽视其微观现实层面的实践理性。不论是西方成文法还是普通法,均有上千年的历史积累。其理性不仅体现在我国学术界已经注意到的形式主义的方面,还更多地体现在微观现实层面的具体实践中。这方面的研究还有待进一步深入,这是通过文本研究无法完成的。前文所述普通法“陪审团”的例子,正说明西方具体法制实践同我们通过文本理解的简单原则有多么大的距离。如果我们总是以为西方的立法和司法全凭几条个人自由主义的宏观原则来统领,而不从其实践角度进行考察,就必将发生严重的误读。西方早已超越“私有财产神圣不可侵犯”的阶段,社会正义、公共利益始终是立法和司法中的重要考虑。西方法律规制细密如麻,所谓法律维护自由不过是法律限制自由的另一种表述。凡在西方生活过的人,无不对西方的实用主义留下深刻影响。
        在哲学上,实践哲学已成现代西方哲学的主流(王南湜,2006年)。自马克思之后,海德格尔、杜威、哈贝马斯均可列为实践哲学家,其思想对西方社会发挥了深刻影响。在法学领域,西方的实用主义也表现得非常明显。现代西方法学论述多为问题研究所主导,较少脱离实际之弊。至于西方法学的意识形态,从历史上的自然法、宗教神法、古典自由主义到二十世纪的现实主义、实证主义、批判主义、后现代主义,越来越朝向实践法学方向发展。特别是在西方理论界占据重要地位的“后现代”法学,值得我们重视。
        西方后现代法学起源于上世纪七、八十年代兴起的批判法学。这两种法学都以批判经典自由主义法学为己任。经典自由主义法学认为,法是确定的,并非可以随意解释;法是独立的,不受政治、社会、宗教影响;法是自主的,具有自身的逻辑和规律。因此法治足以成为个人自由主义权利的保障和自由主义政治制度的支柱。后现代法学则强调真理的社会相对性和文化相对性,以及非理性和无意识对人的行为的影响,反对各种有关历史规律的“宏大叙事”,并揭示出法在语义、诉讼事实和适用过程中的不确定性,法官在适法过程中的主观性,法律过程受到政治、社会、文化影响的非独立性,从而将自由主义法治观从自主、独立和确定性的神坛拉了下来(参阅於兴中先生2004年相关论述)。
        虽然批判主义和后现代主义法学并未撼动自由主义法学的主导地位。但其批判锋芒睿智犀利而又击中要害,足以颠覆现代社会对法治的迷信看法。其之所以具有如此大的威力,乃是因为批判主义和后现代主义所采用的方法,不是从概念、原则、原理出发,而是从法的实际状态出发,考察现实法的实践过程,其结论具有很强的说服力。只是后现代法学走到了自由主义法学的另一个极端,由于完全否定法的确定性、自主性和独立性而陷入了片面。这似与西方人根深蒂固的形而上学思维有关,即,无法理解人的实践过程的辩证法,即法的实践体现了确定性与不确定性的统一、自主性与非自主性的统一、独立性与非独立性的统一(当然,这种对立统一的具体情形只能通过具体实践具体分析,无法通过辩证法演绎而得)。但无论在西方的理论界还是在实务界,对法的实践的重视始终是一个重要特点。加上西方社会科学自文艺复兴以来普遍的实证主义传统和归纳、分析传统,使得西方法学即便是意识形态层面的抽象思辨,也不乏问题关怀,不脱实践联系,值得学习。
        西方批判主义和后现代主义法学给我们留下十分重要的启示。我们当然不可能也不应该完全否定法的确定性、自主性和独立性,大力推进法治依然是我们坚定不移的国策。但在方法上则不可单纯从形式主义与宏观理性主义的角度来理解和建设法治,而应该从具体实践中的、活生生的法的角度考察法的过程,探讨法的完善。

        五、实践法学基于真正的马克思主义认识论

        实践法学的哲学基础并无新意,不过是马克思主义的老生常谈,毛泽东的《实践论》对此有经典阐释。中国共产党人在延安时期确立的实事求是的思想路线就是基于典型的实践哲学,并一直为执政党和政府所信奉不渝。历史和现实都决定了实践哲学在中国社会的至上地位,但何以我们至今没有产生发达的实践法学?这里有许多客观原因,包括我国当代法制建设历史较短,基础薄弱,更多采取自上而下推进的模式等。但不可否认的是,主观思想方法上的障碍也是一个重要原因,包括“左”、“右”各种形式的教条主义,特别是学术界对于“一般规律”、“普遍真理”的深刻误解。
        这一误解在法学领域所表现的症结乃是:认为存在某种法律制度的“目标模式”和“普遍规律”;既然西方是法治完备的社会,则现代西方法治模式便大致体现了这种“普遍规律”,成为我们的“目标模式”。于是,我们或多或少地总以西方法治模式为我国未来“法治”模式的样本,或多或少地总以西方法治模式为参照物来判断我国的法治进步。这一认识上的症结导致下列三种现象,一是不敢和不善于发展我们自己的模式,探索和发展我国自身的法制建设规律。包括对待我国传统法律制度,认为多少有些“土”,不“现代”,不值得深入研究,更不值得今天借鉴。对待我国改革开放以来几十年的法律建设实践,也没有多少兴趣进行本土化的深入具体的研究和总结。其次,不以研究和解决现实问题为主要关切。认为具体法律问题的根源在于没有找到恰当的“目标模式”和“普遍规律”,只要找到了这种模式和规律,并照此实行,我们的现实问题大多可以迎刃而解。特别是,这种企图通过宏观办法来解决微观问题的思路表现在研究方法上,便是从概念、原理和理论出发来研究法律和研究实际问题的解决。因为所谓“规律”,必定体现和总结为概念、原理和理论。由于西方法律模式自身的差异和法学理论、概念上的纷呈繁杂、莫衷一是,我们的一些法学研究便随着研究者的背景和兴趣所及而各取所需,各成一家。但对实践关注不够则是通病,学术论文追求“理论”深度,过分重视引用西方文献,过多进行概念上的辩析,而对现实问题的触及则常常隔靴搔痒,不得要领。
        这种学术上的“右”的教条主义,其根源之一乃在于认识方法上的“左”的教条,即对马克思唯物主义认识论的深刻误解。中国当代马克思主义哲学研究取得了一项意义十分深远的成果(参阅王南湜,2006年),那就是恢复了马克思主义建立在实践基础上的认识论、唯物论和辩证法。我们原来理解的唯物主义认识论把人理解为被动的客观规律的“反映”者,人外在于、被动于客观规律。把历史规律理解为好像“客观”自然界一样不以人的意志为转移,与人的主观能动性没有关系。这是对马克思主义的深刻误解,这一误解起源于斯大林主编的教科书(王南湜,2006年)。而真正的马克思主义认识论是建立在人的实践的基础上,强调人的在场性、内在性、主动性,其认识论统一于实践论。人对真理的认识是一个实践过程,即主客观交互作用过程。真理是实践问题,而不是理论问题。特别是,所谓历史的“客观”规律,是以人的“主动”创造历史为自己开辟道路,以人的主动、能动地参与其中的实践作为自己的基础。马克思的“唯物”主义是指“物质资料的生产”的基础性和决定性地位,而非脱离人的纯粹客观“物质”主义。所谓纯粹“客观”的、脱离人的史前的自然界或者“物质”,在马克思主义认识论里没有意义,因为构成人类生存基础的自然乃是经过人类改造过了的“人化自然”。显然马克思主义的实践观并非纯粹客观的“唯物质”主义,而是超越唯物、唯心传统对立的伟大哲学创新。
按照这种对马克思主义认识论的新解释,首先,在本体论意义上,人的认识和实践是合二为一的,认识者就是那个实践者,且实践更为根本,认识归根结底不过是实践的一个组成部分。由于实践总是表现为改造世界的过程,而改造世界又可以通俗地理解为解决各种问题(即矛盾)。前文所谓“实践法学是问题法学”,所谓法学研究应该“内在”地、“在场”地探讨法律问题的解决,都是基于实践的至上性和认识的附属性。通过实践法学,我们回到了真正的马克思主义。
        其次,真理和规律是人的实践的产物,一刻也不能离开人的实践活动。其内容不过是人类实践中体现必然因果规律的部分。由于实践的丰富性(实践自身还有许多不符合因果律的非理性因素的作用,并非可以全然用因果律解释),既便我们对既往的“历史规律”、“普遍真理”的认识再丰富再准确,我们也不可能复原历史,未来则更是充满了可能性的世界。对既往历史的“真理”和“规律”,我们是不断认识者。对未来的“真理”和“规律”,人类则是不断创造者(尽管受制于各种条件),因此未来的“真理”和“规律”将在人类已知“真理”和“规律”的基础上,通过人类的未来实践不断得到丰富和发展。前文所谓既往历史理性不同于未来未知理性,道理也在这里。
        因此,我们决不可以凭借对既往历史规律的认识具体地推断未来,只能说存在某种历史发展趋势,并以当前的历史条件为出发点。在马克思、恩格斯眼里,科学社会主义(共产主义)不过是一种解决问题的方案,不过是对眼前的资本主义基本矛盾的分析和这种矛盾的解决(恩格斯所谓“研究必然产生这两个阶级及其相互斗争的那个历史的经济过程,并在由此造成的经济状况中找出解决冲突的手段”,《社会主义从空想到科学的发展》1880年1-3月),至于其未来的具体形态,在马恩的著述里“连影子都找不到”(恩格斯语)。也就是说,未来不存在某种像赛跑终点似的“最终目标”,更不存在某种面目清晰的“最终模式”。未来不过是我们当前实践的产物,有关未来的“规律”、“真理”、“模式”取决于我们如何分析和解决当前存在的问题(矛盾)。问题层出不穷,人的实践永无终结,则“一般规律”、“普遍真理”的内容及其认识过程也将永无终结。马克思主义从其性质上来说,乃是一个永无终结的实践和认识过程(所以马克思本人说,马克思不是马克思主义者。)
        由此,我们在法制建设上,应该以更加开放的心态来看待“一般规律”和“目标模式”。西方法治模式决不是历史的终结,何况西方自身也存在法治模式的总多版本。没有绝对而普遍适用的法律原则、机制、制度,这已是比较法学的共识。法律及其“规律”的历史相对性、文化相对性和国情相对性乃是一个不争的事实。无论在我国政治、经济还是法制建设过程中,一个需要树立的根本思路是:我国未来的政治民主、经济发展和法律体制的模式不会是某种外来模式,也不能依靠某种探求“一般规律”后一劳永逸的解决方法;这种模式只能存在于对我国当前问题的分析和解决方法里,这种解决方法应该是较之任何其他方法更能经济有效地解决中国问题,其过程只能是“摸着石头过河”。所谓“中国问题”也决不是什么“理论”问题或者是什么高深莫测的问题,而是中国社会、中国老百姓日常实践中切切实实感受到的那些问题。
        如果我们不是以解决中国问题出发来探索未来的法治模式,而是先念地确定目标,并且“照图施工”,则我们制造的问题比我们解决的问题可能还要更多。三十多年来,我国在立法、司法、执法、普法等方面的制度建设和硬件建设成就辉煌,但老百姓对我国法制实践的公平感、正义感并未明显上升,有些地方反而有所退步,值得深入反思。笔者同意这样的观点,由于国情的不同和历史情境的变化,西方意义上的法治模式已经不可能在现代发展中国家复制(参阅於兴中,2004年),许多发展中国家引入西方模式的教训足可镜鉴。而且,西方法治模式绝非理想模式,我们应该超越西方模式,建立比西方更加优越的模式。
        至于这一模式的具体形态笔者并未深入研究,不敢妄加揣度,但她一定是扎根于中国的实践和实践经验的总结,以分析和解决中国当前面临的各种问题为根本目的,服务于中国老百姓所重视、所关切的利益,以中国老百姓切实感受到的公平正义为标准。鉴于当前道德建设对于解决我国几乎所有问题的极端重要性,笔者设想这一模式很可能应该是兼顾权利与责任、自由与公正的某种可称之为“法治与德治并举”的模式。中共党的十六大就提出“法治”和“德治”相结合的治国方略,只是“德治”一直没有得到应有的重视。在这方面,我们或许能够从新加坡、韩国、日本得到某些启发,中华传统法制和现代西方法制也同时对我们有参考价值。总体上而言,西方“法治”精致入微,结构复杂,但人情冷漠,个人自大,斤斤计较,且成本高昂,天然维护经济精英。中华传统“德治”尚义轻利,兼顾情理,关怀天下,廉价易行,但缺乏个性关怀,且笼统粗糙(黄仁宇先生所谓“缺乏数目字管理”。但这里所谓“笼统”乃是宏观历史理性意义上的概括,在微观现实层面,中华传统法制不乏精致复杂的规定)。两者各有长短,并无先天优劣,更非天然对立。如果撇开具体内容而吸纳两者的方法并加以一番现代化的改造和融合,必是一番全新的创造。当然,借鉴与创新的具体形态,完全取决于如何做才能更加经济有效地解决我国当前的各种问题,更好地服务于我国人民的各种利益。特别是,如前文所述,任何宏观历史理性不足以解决微观现实问题,任何学习借鉴都应以结合自身情况的创造为前提。因此,既便我们正确地确定了一种宏观法治模式,在微观现实层面,依然需要我们根据具体情况进行创造性的建设。实践法学将是这种建设过程的有机组成部分。

        六、实践法学的繁荣将迎来我国法制和法学创新的春天

        制度和理论的创新决不可能依靠聪明脑袋的玄思妙想,更不是先念地认定某项法制“先进”便引进利用。创新只能从实践中来,到实践中去。创新法学来源于实践法学。法学创新不过是对各类实践做足研究功夫之后的水到渠成。这里不需要天才,只需要勤奋外加把勤奋用在恰当的地方。通俗而言,法学创新需要两眼盯住实践,联系四面八方,旁及古今中外,关照远近巨细,发展中国制度,解决中国问题。也就是说,创新的法学是对活生生的法制实践的研究和对具体法律问题的解决,它密切关注法律同政治、经济、社会、文化的联系,同时以古今中外的法制实践作为参考,注意考察法制实践的宏观结构和微观细节、大跨度历史实践与近距离短期实践。以实践作为法学理论的思想源泉、检验标准和目的对象。在方法上扎根于对实践的调查研究,兼用演绎特别是归纳,综合特别是分析等思想工具。在价值上则应全心全意寻求解决中国问题,服务于中国当前法制实践,服务于最广大劳动人民的根本利益。
经过三十多年的努力,我国社会主义法律体系初步形成,如何在此基础上进一步促进中国特色社会主义法治文明和社会进步,值得法学、法律界深入思考。笔者以为:中国法制建设和法学研究的全部一般规律和特殊规律都存在于对中国当前问题的分析和这些问题的解决里。任何舍弃对中国当前问题的具体研究和解决而寻求其他所谓“规律”的努力,都将误入歧途。为此,必须大力发展实践法学。只有实践法学才能促进真正的法学与法制创新,开辟中国法学与法制新局面。我国法学界庞大群体的智慧和勤奋将转化为我国法制实践的直接推动力,我国法制实践中成千上万的实际问题将得到我国法学家最大程度的关心。法制实践与法学理论将形成良性互动,彼此促进,相得益彰。果如是,则完全可以期待,在未来几代人的时间内,我国亿兆人民将共享更加公正高效的政治文明,中国现代法制和现代法学将傲立于世界之林。
(尹宝虎    中国法学会外联部副主任 )

 

 
 
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